FTC może sprostać wyzwaniu prywatności, ale nie bez pomocy Kongresu

Niedawne porozumienie Facebooka z Federalną Komisją Handlu (FTC) ożywiło debatę na temat tego, czy agencja jest w stanie sprostać zadaniu ochrony prywatności. Wiele osób, w tym niektórzy sceptycy co do zdolności FTC do powstrzymania Doliny Krzemowej, chwaliło osadę, a przynajmniej jej część.





Inni jednak postrzegali grzywnę w wysokości pięciu miliardów dolarów, reformy nadzoru i środki certyfikacji zgodności jako spadek w porównaniu z zyskami Facebooka. Dwóch różniących się od siebie komisarzy FTC i innych krytyków zwróciło uwagę, że FTC nie zmieniła podstawowego modelu biznesowego Facebooka ani nie pociągnęła do odpowiedzialności osobiście Marka Zuckerberga, pomimo podpowiedzi, że firma nie spełniła swojego pierwotnego nakazu zgody FTC z 2010 r. wkrótce po podpisaniu umowy. Niektórzy obrońcy prywatności i prawodawcy twierdzili nawet, że granice ugody są dowodem na to, że FTC, wiodący regulator prywatności w USA od końca lat 90., nie jest już właściwą agencją do ochrony naszych danych osobowych przed Big Tech. Wspierają tworzenie nowej agencji federalnej, która skupia się na prywatności konsumentów.



Uważamy, że FTC jest nadal odpowiednią agencją do kierowania amerykańskimi działaniami regulacyjnymi w zakresie ochrony prywatności. W niniejszym eseju wyjaśniamy strukturalne i kulturowe mocne strony FTC w tym zadaniu, a następnie zwracamy się do reform, które mogą pomóc FTC w sprostaniu współczesnym wyzwaniom w zakresie prywatności informacji. Zasadniczo FTC posiada strukturę i uprawnienia prawne niezbędne do egzekwowania rozsądnych zasad prywatności. Ale musi ewoluować, aby sprostać wyzwaniu regulacji nowoczesnych platform informacyjnych.



FTC posiada wielkie moce łagodzone doświadczeniem

FTC ma niezwykłe uprawnienia. W momencie powstania sto lat temu Kongres dał mu bezprecedensowe narzędzia dochodzeniowe i wykonawcze. Zostały one z czasem poszerzone, ponieważ FTC stanęła w obliczu nowych błędów. Dziś FTC może badać praktyki biznesowe nawet w przypadku braku predykatu dochodzeniowego, a jako agencja ochrony konsumentów ogólnego przeznaczenia może pozwać prawie każdą firmę.



W rezultacie FTC jest zwinna i może dostosowywać się do nowych technologii bez aktu Kongresu. Założona w czasach wprowadzających w błąd reklam prasowych, FTC szybko przestawiła się na oszustwa radiowe, telewizyjne i internetowe. Źródłem siły jest także rozpiętość i powszechność jego uprawnień. O wiele więcej niż tylko ochrona danych, współczesne problemy konsumenckie dotyczą platform, mocy, asymetrii informacji i konkurencji na rynku. Teoretycznie FTC ma wystarczająco szeroką jurysdykcję i opłaty, aby radzić sobie z różnymi kwestiami często określanymi jako prywatność, takimi jak manipulacje algorytmiczne i odpowiedzialność.



W gospodarce informacyjnej prywatność jest jedną z najważniejszych wartości, które prawo i normy powinny chronić. Jednocześnie jednak prywatność musi uwzględniać również inne ważne wartości, w tym zagrożenia nieodłącznie związane z rozwojem gospodarczym. Naszym zdaniem prywatność jest środkiem prowadzącym do wolności i autonomii w naszym życiu osobistym i ustroju. Jest kluczowym składnikiem rozwoju człowieka.



FTC osiągnęła wiele przy ograniczonych zasobach i bez stałego wsparcia Kongresu

Uważa się, że wiele kwestii związanych z prywatnością jest nowych. Ale FTC ma wieloletnie doświadczenie w rozwiązywaniu problemów związanych z prywatnością, szczególnie w sprawozdawczości kredytowej i windykacji. Najwcześniejsze sprawy FTC dotyczące prywatności informacji, w 1951 r., a następnie seria spraw w latach 70., potwierdziły ogólną preferencję konsumentów wobec komercjalizacji danych osobowych. Korzystając ze swoich uprawnień egzekucyjnych FTC pozwała firmy o zbieranie oszukańczych danych oraz o sprzedaż danych zebranych przy sporządzaniu deklaracji podatkowych. Agencja wniosła swój pierwszy przypadek oszustwa internetowego w 1994 roku, na długo przed tym, jak większość konsumentów robiła zakupy online. Od tego czasu FTC ściga największe nazwiska w handlu internetowym. Stale poszerza obowiązki w zakresie uczciwego obchodzenia się z informacjami, zwłaszcza w dziedzinie bezpieczeństwa informacji.

Najszerszą jurysdykcją FTC jest egzekucja przeciwko nieuczciwym i wprowadzającym w błąd praktykom na podstawie sekcji 5 ustawy FTC. Jednak pomimo szerokiego zasięgu sekcja 5 ma pewne znaczące ograniczenia mocy. FTC generalnie nie może początkowo nałożyć grzywny za naruszenia sekcji 5 — grzywny mogą zostać nałożone tylko za naruszenie dekretów o wyrażeniu zgody, jak miało to miejsce w przypadku Facebooka.



jest dziś niebieski księżyc?

Zasoby są największym ograniczeniem FTC. Jest to niewielka agencja, której zadaniem jest szeroka misja w zakresie ochrony konkurencji i konsumentów. Wykonuje tę misję z budżetem nieco ponad 300 milionów dolarów i całkowitym personelem około 1100, z których nie więcej niż 50 ma za zadanie ochronę prywatności. Dla porównania, brytyjskie Biuro Komisarza ds. Informacji (ICO) zatrudnia ponad 700 pracowników i dysponuje budżetem w wysokości 38 milionów funtów na misję skoncentrowaną wyłącznie na prywatności i ochronie danych. Ponadto przez większą część współczesnej historii Kongres trzymał FTC na krótkiej smyczy. W 1980 roku Kongres ukarał agencję za zbytnią agresywność , powodując jego dwukrotne zamknięcie. Kongres przejął upoważnienie nad głową agencji i wykorzystał uprawnienia nadzorcze do zbadania tego, co członkowie Kongresu postrzegają jako ekspansywne wykorzystanie władzy prawnej FTC, w tym jej interpretacji naruszenia prywatności.



Biorąc pod uwagę te ograniczenia, adwokaci FTC dokonują pragmatycznych wyborów przy wyborze sprawy. W każdej chwili prawnicy liniowi prowadzą dochodzenia w wielu firmach i rozważają, dokąd skierować ograniczone zasoby egzekucyjne. FTC może wnieść powództwa tylko przeciwko niewielkiej części naruszycieli i mądrze wybrała przypadki, aby głośno wypowiadać się w branży na temat ochrony prywatności.

Nawet przy tych poważnych ograniczeniach udało się wzmocnić ważne normy i wysłać silne sygnały do ​​przemysłu, które wpłynęły na praktyki wielu firm. Stała się ważną agencją egzekwowania prawa, na którą zwraca uwagę branża. Ma historię egzekwowania przepisów, która dość dobrze wypada w porównaniu z innymi agencjami w USA i na całym świecie.



Niektórzy krytycy ugody na Facebooku skupili się tylko na jej niedociągnięciach. Pomimo wad i ograniczeń w nakazie zgody, grzywna w wysokości pięciu miliardów dolarów była jak dotąd największą ugodą dotyczącą prywatności na świecie. Jest to o rząd wielkości większa niż najwyższa jak dotąd kara na mocy unijnego ogólnego rozporządzenia o ochronie danych (kara 183 mln euro nałożona przez brytyjskie ICO na British Airways) i mniej więcej podwaja rekordową grzywnę na mocy unijnego prawa konkurencji, do której obrońcy prywatności wzywają jako odniesienie do kar za prywatność.



Ugoda zawiera również istotne i godne uwagi środki, takie jak zmuszenie Facebooka do uczynienia prywatności problemem na poziomie zarządu i wymaganie od Marka Zuckerberga weryfikacji zgodności. Jak zauważają odrębne komisarze Chopra i Slaughter, ugoda FTC nie rozwiązuje każdego problemu; Struktura i model biznesowy Facebooka pozostają takie same. Ale żadna istniejąca agencja egzekwowania prawa nie zbliżyła się do wpływu FTC w tej sprawie, a zagraniczne agencje ochrony danych podobne do proponowanych w USA, ponieważ alternatywy FTC nie wykazały siły ani kapitału politycznego, aby to zrobić. Jako że egzekwują oni prywatność, FTC pod wieloma względami wypada dobrze w stosunku do innych.

FTC opiera się schwytaniu i partyzantom

FTC jest odporna, choć nie odporna, na przechwytywanie przez branże, które reguluje. Jednym z powodów, dla których FTC opiera się przechwytywaniu, jest to, że nie reguluje jednej, spójnej branży. Nawet branża technologiczna jest grupą niejednorodną, ​​z konkurencyjnymi i sprzecznymi interesami podstawowymi. Podczas gdy niektóre firmy technologiczne dołączyły do ​​swoich modeli biznesowych zobowiązania do prywatności jako prawa człowieka, nie jest to typowe w Dolinie Krzemowej.



Ostatni epizod przechwytywania przez FTC związany z bańką kredytową. Agencja piła mocno z kredytu, a jeden z urzędników nawet ukuł frazę cud natychmiastowego kredytu opisać to, co uważał za solidny system udzielania dotacji, który mógłby podejmować odpowiednie ryzyko nawet w przypadku kredytobiorców subprime. W tym czasie FTC – i praktycznie wszystkie inne organy regulacyjne – przyjęły preferencje branży dotyczące sprzedaży danych i dołączyły do ​​branży, sprzeciwiając się prawdziwym reformom mającym na celu ochronę konsumentów.



Reakcja na krach kredytowy jest pouczająca w ocenie mocnych i słabych stron FTC w zakresie ochrony konsumentów. Katastrofa wstrząsnęła zaufaniem Kongresu do FTC, powodując, że Kongres uznał, że usługi finansowe potrzebują własnego regulatora ochrony konsumentów, Biura Ochrony Konsumentów (CFPB). Z nowym kandydatem na prezydenta na czele CFPB zmieniła się z poważnego egzekutora na statek do zwykłej edukacji konsumenckiej. W przeciwieństwie do CFPB, FTC do tej pory przetrwała administrację Trumpa. Wyznaczone kierownictwo FTC jest dobrze wykwalifikowane i zasadniczo zaangażowane w misję ochrony konsumentów.

Agencje mogą zostać schwytane nie tylko przez przemysł, ale także przez ideologie. Równie ważne jak prywatność, istnieje ryzyko, że agencja ds. prywatności może stać się zbyt pro-prywatna, zbyt wąsko skoncentrowana na w dużej mierze proceduralnej ochronie uczciwych praktyk informacyjnych. FTC generalnie unikała zbytniego skręcania w którymkolwiek z tych kierunków. Jej zadaniem jest bardziej holistyczny cel ochrony konsumentów. Nie traktuje prywatności jako celu samego w sobie, ale ma na celu promowanie prywatności w środowisku prosperujących rynków i rozwoju technologicznego.

Struktura FTC, w której nie więcej niż trzech na pięciu komisarzy może pochodzić z tej samej partii politycznej, pomogła jej pozostać ponadpartyjną. W praktyce FTC zasadniczo działała w oparciu o szeroki konsensus w sprawach dotyczących prywatności. Większość działań związanych z egzekwowaniem ochrony prywatności otrzymała od komisarzy 5-0 głosów.

Wzmocnienie istniejących uprawnień FTC

Pomimo wyważonego i konsekwentnego egzekwowania FTC nie zdaje sobie sprawy z pełnego potencjału swojego uprawnienia. Agencja powinna podejmować więcej przełomowych i podważających normy spraw. Większość jej współczesnych spraw to slam dunks, ponieważ agencja unika ryzyka i obawia się odwetu ze strony Kongresu. Rzeczywiście, w innej epoce, kiedy Kongres poparł FTC, FTC zajęła się sprawami, które miały bardziej normatywne konsekwencje. Ale w ostatnich dziesięcioleciach postępował ostrożniej i stopniowo, negocjując nakazy zgody i rzadko prowadząc spory sądowe.

Oprócz robienia więcej na rzecz postępu norm, FTC ma uprawnienia, które, jeśli zostaną użyte, mogą stworzyć więcej odstraszania. DC Circuit potwierdził niedawno szerokie uprawnienia do nakładania osobistej odpowiedzialności na osoby, które bezpośrednio uczestniczą lub kontrolują oszukańcze praktyki. Wydaje się, że jest to doskonałe lekarstwo dla firm platformowych, takich jak Facebook i Google. Firmy te nadal są w rzeczywistości kontrolowane przez założycieli, a założyciele wykazali niewielki lub niespójny szacunek dla interesów prywatności użytkowników. W swoich dochodzeniach FTC odkryła liczne e-maile od kadry kierowniczej, w których omawiają drapieżnictwo informacyjne. Zwiększanie odpowiedzialności tych dyrektorów może mieć dramatyczny efekt odstraszający.

FTC mogłaby również osiągnąć większy efekt odstraszający, wykorzystując niejasną moc znaną jako odpowiedzialność nierespondenta. W przypadkach, w których FTC ma w pełni orzeczoną sprawę dotyczącą niektórych praktyk biznesowych, agencja może wykorzystać ten precedens do nałożenia kar cywilnych na inne osoby prowadzące tę samą działalność . Uprawnienie jest ograniczone do przypadków faktycznej wiedzy nowego pozwanego o ściśle pasującym precedensze, ale można to ustalić, wysyłając tej spółce zawiadomienie o jej wykroczeniu i odpowiednie wcześniejsze nakazy. Jeśli pomyślimy o ostatnich naruszeniach prywatności — słabym bezpieczeństwie danych, sprzedaży danych pomimo obietnicy, że tego nie zrobimy itd. — wiele z nich to powszechne, powtarzające się praktyki. Gdyby FTC była skłonna rozstrzygnąć tylko jedną sprawę dotyczącą sprzedaży informacji, zmiany ustawień użytkowników, a nawet przechowywania haseł w postaci zwykłego tekstu, dzięki temu mechanizmowi setki firm mogłoby odziedziczyć ryzyko odpowiedzialności cywilnej.

Obecne uprawnienia FTC zostałyby wzmocnione przez poszerzenie jej analizy ekonomicznej. Niektórzy w FTC postrzegają prywatność jako interes ekonomiczny, ale stosowanie przez FTC zasad ekonomicznych jest zbyt doktrynerskie. FTC traktuje twierdzenia firm o użyteczności uzyskanej z danych osobowych według wartości nominalnej – wystarczy spojrzeć, jak agencja kłaniała się pożyczkodawcom subprime. Jednocześnie FTC podchodzi sceptycznie do konsekwencji ekonomicznych dla konsumentów wynikających z handlu informacjami, w tym kosztów transakcyjnych, które przedsiębiorstwa mogą kształtować i nakładać oportunistycznie na konsumentów. FTC jest niezgodna z najlepszymi dowodami behawioralnymi dotyczącymi tego, jak konsumenci (błędnie) postrzegają gospodarkę informacyjną. Dzięki szerszej ekonomicznej koncepcji zachowań konsumentów i naruszeń prywatności FTC mogłaby wykorzystać swoje uprawnienia do nadzorowania wielu praktyk naruszających normy.

dlaczego nocne niebo jest tak jasne tej nocy?

FTC nie doceniła w pełni wyzwania rynku informacyjnego i potęgi platformy, co skutkuje niedopracowanymi przypadkami i straconymi szansami. Współczesnym wyzwaniem konsumenckim nie jest niedostatek informacji i dyskretny wybór między zakupem brzucha a rolką do brzucha. Współczesna dynamika informacji charakteryzuje się nadmiarem informacji, a wiele transakcji ma charakter ciągły, a firmy próbują pozyskać konsumentów na platformie. Platformy mają niezgłębione środki i słabo rozumiane cele, mogą zmieniać warunki dla konsumentów i będą przechowywać dane użytkowników na zawsze, jeśli to możliwe.

Siła platformy jest więc większa niż nasze indywidualne decyzje. Uprawnienia platformy kształtują nasze decyzje i wypaczają to, co naszym zdaniem jest nawet możliwe. To jest współczesne wyzwanie, z którym FTC musi się zmierzyć. To coś więcej niż prywatność, a agencja skoncentrowana wyłącznie na ochronie danych nie mogła sobie z tym poradzić.

Reformowanie FTC

Dzięki większym zasobom FTC mogłaby zająć się znacznie większą liczbą spraw. Ile zależy od rodzaju firmy i obszaru biznesowego. Efekt podkowy nęka egzekwowanie prywatności FTC: niektóre małe firmy mogą uważać się za odporne, ponieważ uważają, że są zbyt nieistotne dla uwagi FTC, podczas gdy niektóre z największych firm dowiodły, że są gotowe zrobić prawie wszystko, aby uzyskać status platformy.

Oczywiście liczba spraw, które agencja prowadzi obecnie, nie wystarcza. FTC ogłasza średnio około 15-20 ugód egzekucyjnych z § 5 rocznie. Można by zacząć od wykonania rzędu 100 przypadków, a następnie zbadać efekt odstraszający wśród małych i dużych firm. Ale potrzebuje znacznie więcej zasobów, aby skalować się w ten sposób. Niezależnie od tego, czy przyjmie kompleksowe ustawodawstwo dotyczące prywatności, które rozszerza uprawnienia egzekwowania FTC, Kongres powinien znacznie zwiększyć środki agencji na egzekwowanie istniejącego prawa.

Ponadto, gdy zagrożenia ze strony platform ewoluują i stają się jasne, FTC może potrzebować wyjść poza odpieranie oszustw i nieuczciwych działań, które powodują szkody, a także za cel manipulacji i nadużyć. Platformy i aplikacje regularnie wdrażają obecnie manipulacyjne interfejsy, czasami nazywane ciemnymi wzorami, aby nakłaniać, naciskać i przekonywać ludzi do działania wbrew własnym interesom dla dobra firmy. Te mroczne wzorce często nie są wprost zwodnicze, ani nie muszą powodować znaczącego rodzaju szkody, o której świadczą zasady nieuczciwości. Przeciwnie, w niekorzystny sposób wykorzystują własne ograniczenia ludzi. Kongres mógłby zachęcić FTC do walki z tymi ciemnymi wzorcami, modyfikując sekcję 5, aby zabronić nieuczciwych praktyk handlowych oprócz oszukańczych i nieuczciwych, które odzwierciedlałyby uprawnienia CFPB.

Prawdziwą rzeczą, która zdenerwowała obu komisarzy i wielu krytyków, jest to, że FTC nie zmieniła modelu biznesowego Facebooka; właśnie stworzył lepszy papierowy ślad, gdy Facebook inwigiluje swoich użytkowników. Jeśli jednak FTC ma poważnie podejść do prywatności, Kongres będzie musiał poważnie podejść do kwestii ograniczania mocy platformy, między innymi. FTC nie może śmiało robić wszystkich rzeczy, które muszą być zrobione bez podjęcia działań przez Kongres.

Wniosek

Uważamy, że FTC dobrze sobie poradziła, biorąc pod uwagę ograniczenia dotyczące kar cywilnych i tworzenia przepisów. Wydajność FTC należy oceniać w kontekście jej nieprzyjaznego środowiska. Ciągle go wyprzedzają potężne grupy biznesowe. FTC dysponuje znacznie mniejszymi zasobami niż większość badanych przez nią przedsiębiorstw, a także jej partnerskie agencje w innych częściach świata. Biorąc pod uwagę swoją siłę, pozycję, prawo i wszystkie naciski na nią, FTC dobrze żegluje po tych wodach. Był on generalnie ponadpartyjny i uniknął znacznego upolitycznienia obserwowanego w Federalnej Komisji Łączności i CFPB.

Ale jeśli FTC ma być skutecznym regulatorem platform technologicznych, potrzebuje więcej zasobów, więcej narzędzi, większej osłony przed naciskami politycznymi i jasnego mandatu Kongresu. Tylko wtedy może się rozwinąć i wprowadzić w życie szerszą wizję prywatności, władzy i rozkwitu człowieka dla bezpiecznego i zrównoważonego społeczeństwa informacyjnego.